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Nova tese para exclusão do adicional de 10% sobre o FGTS vem sendo aceita pelos tribunais

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O adicional de 10% sobre o FGTS foi instituído em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110/2001, como forma de conter os expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor I, fazendo com que os empregadores arcassem com o acréscimo na multa rescisória paga nas demissões sem justa causa, sobre o valor do FGTS pago, que passou a ser de 50% (cinquenta por cento).

Os contribuintes emplacaram a tese de que as contribuições perdera sua finalidade quando começaram a ser desviadas para financiar outras despesas estatais, como o Programa Minha Casa Minha Vida, causando o fenômeno a inconstitucionalidade superveniente.

Isto ocorre vez que as contribuições sociais são criadas para uma finalidade específica, não podendo no meio do caminho sofrer qualquer tipo de desvio, e o motivo pelo qual referido adicional foi instituído se exauriu em janeiro de 2007, sendo que desde o ano de 2012 tais valores sequer passam pelos cofres da Caixa Econômica Federal.

A tese, porém, não vem sendo reconhecida pelos Tribunais e os contribuintes aguardam pelo deslinde favorável no Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a tese teve a repercussão geral reconhecida em recurso apresentado pela Indústria de Telecomunicação Eletrônica Brasileira – INTELBRAS, além da pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s 5.050 e 5.051).

A novidade agora é que uma nova tese contra essa cobrança está mudando o entendimento dos juízes e desembargadores, levantada a discussão de que o adicional de 10% sobre o FGTS sequer poderia ser enquadrado como uma contribuição social, com fundamento na Emenda Constitucional nº 33/2001.

Referida EC prevê que as contribuições sociais e de intervenção de domínio econômico apenas podem ter alíquotas cujas base de cálculo seja o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro no caso de importação. No caso do FGTS, a multa é incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho.

A nova tese já foi reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Mandado de Segurança nº 0807214-32.2018.4.05.8300) e pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Mandado de Segurança nº 0137232-69.4.02.5001), os magistrados entenderam, em síntese, que a situação é de incompatibilidade constitucional das contribuições instituídas por lei antes das modificações da EC nº 33/2001.

O Desembargador Rubens Canuto (TRF 5ª Região) entende que o adicional de 10% sobre o FGTS é inconstitucional e colide diretamente com o artigo 149 da Constituição Federal.

Se você está com uma carga tributária muito alta e vem tendo dificuldades em cumprir com todas as obrigações impostas pelo Estado, não deixe de procurar o seu advogado tributarista para estudar os meios legais de pagar menos tributos!

Fernanda Brito dos Santos 
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